Como novedad reciente de Extranjería y además muy beneficiosa para los ciudadanos extranjeros que, se encuentran en España de manera irregular se ha dictado en fecha de 18 de septiembre de 2023 Sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en la que, en resumen, se acuerda que: la multa es la sanción preferente a imponer a los extranjeros en situación irregular.
¿Qué es la expulsión?
La expulsión de territorio español es una sanción que se impone al extranjero que, haya cometido algunas de las infracciones establecidas en el art. 53.1 a) de la LOEX, tales como: Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
Sobre el litigio que se resuelve ante el Tribunal Supremo:
Se plantea en el litigio si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas del art. 53.1 a) de la LOEX, o si la sanción principal es la multa cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta la eventual incidencia en la cuestión de la STJUE de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-.
El extranjero fue controlado en un autobús procedente de París destino Madrid. Al serle requerida la documentación que acreditase tanto su identidad como el hecho de hallarse regularmente en España exhibió pasaporte de su nacionalidad con sello de entrada en el Espacio Schengen de fecha 06/01/2017, careciendo de visado, sin haber intentado regularizar su situación, ni concurriendo circunstancias personales ni familiares que aconsejen su no expulsión.
Mediante resolución de 31 de mayo de 2019 la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa se decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años a un extranjero de nacionalidad colombiana.
Habiendo sido desestimadas las pretensiones del extranjero en sus correspondientes recursos ante el Juzgado de lo Contencioso y, Tribunal Superior de Justicia, se preparar recurso de casación ante el Tribunal Supremo, decidiendo este alto Tribunal que, la cuestión planteada presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
¿Qué alegaba la recurrente?
Entre las alegaciones que presentaba el abogado del extranjero estaban que: no constaba elemento negativo de su conducta más allá de la estancia ilegal no respetando el acuerdo de expulsión el principio de proporcionalidad recogido en el apartado 1 del art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000.
Sobre la decisión que resuelve el Tribunal Supremo:
Resuelve la Sala que, ante la situación de estancia irregular, la imposición de la sanción de multa es preferente cuando no concurran circunstancias que justifiquen la expulsión. Cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato del art. 28.3 c) de la LOEX, y de la Directiva 2008/115/CE.
En ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida del territorio nacional deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración.
La expulsión exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.
Además, tras referirse a diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativas a la cuestión examinada, destaca que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, ha declarado la compatibilidad del régimen español de la multa con la Directiva de retorno, siempre y cuando permita a ésta alcanzar su «efecto útil», que es el retorno sin dilaciones indebidas. A tal efecto es preciso que se incluya en la multa un requerimiento de salida voluntaria por un plazo máximo de 30 días, sin prohibición de entrada, y, que se dicte a posteriori una orden compulsiva de expulsión (con prohibición de entrada) si se supera el referido plazo sin producirse la regularización ni la salida voluntaria.
Tratándose de inmigrantes con circunstancias agravantes (artículo 7.4 de la Directiva), procederá directamente la orden forzosa de expulsión sin previa multa ni advertencia de salida voluntaria.
Establece el Supremo que, para escoger entre la decisión de multa con orden de salida voluntaria (sin prohibición de entrada) o sanción de expulsión (con prohibición de entrada) habrán de ponderarse factores de carácter humanitario referidos al arraigo y a las posibilidades que tiene de regularizarse (artículos 6.4, 7.2 y 14 de la Directiva y artículo 55 LO 4/2000).
¿Cuánto durará el plazo de salida voluntaria?
En lo que respecta a la salida voluntaria, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, aunque según ha declarado la sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, apartado 58, un Estado miembro pueda prorrogar el plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país hasta que concluya un procedimiento de regularización de la situación de este, aunque esta prórroga debe limitarse a un tiempo prudencial y, como resulta del considerando 10 de la Directiva, necesario en atención a las circunstancias específicas del caso concreto, pues de otra forma se le privaría de su efecto útil.
Te dejamos un enlace directo a la sentencia completa:
Sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 5.ª Tribunal Supremo.
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