Custodia compartida en caso de Violencia de Género
En la realidad jurídica actual son números los casos de crisis matrimoniales
ocasionados por violencia de género. En caso de que existan hijos menores en la pareja,
nuestro ordenamiento jurídico regula distintas modalidades de custodia, pero los
Tribunales suelen optar por la modalidad de custodia compartida, ya que por diversos
argumentos que serán analizados a lo largo del presente trabajo consideran que es la que
más favorece al menor.
Cuestiones preliminares sobre la violencia de género
Actualmente, numerosos casos han puesto de manifiesto la transcendencia y la importancia de reflexionar sobre el conflicto entre derechos de paternidad y derechos de las víctimas de violencia de género. En la búsqueda de una sociedad más igualitaria los derechos de paternidad son bastante relevantes, sin embargo, en contextos de violencia de género estos derechos pueden vulnerar los derechos de las personas que la sufren.
Sin embargo, las medidas de protección de la mujer, víctima de violencia de género, no son suficientes. La realidad social muestra que las acciones violentas no se dirigen solo contra las mujeres, sino que en muchos casos afectan también a los hijos. La violencia de género no ha sido un factor a tener en cuenta en el momento de la concesión o denegación de un régimen de visitas y comunicación.
Sin embargo, hay una realidad que no puede pasarse por alto, y es que más del 50% de las muertes de hijos e hijas menores se han producido durante la visita del agresor, o incluso, como consecuencia de una custodia compartida. Este dato permite plantearse que las decisiones judiciales no deben basarse solo en una interpretación formal.
Las medidas en el ámbito penal en casos de custodia compartida tras situaciones de Violencia de Género.
De diversos preceptos que dicta la ley se deduce que, cuando el Juez o Tribunal lo considere conveniente, teniendo en cuenta el interés del menor, podrá imponer la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, con un límite de cinco años. Esta pena accesoria se prevé también para las amenazas y las coacciones en el marco de violencia de género.
En caso de que se produzca incumplimiento de los deberes de ejercer la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, o de prestar asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, también se prevé, siempre con motivación expresa, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años. Finalmente, en caso de las modalidades de abandono de menores, el Juez o Tribunal puede declarar la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar de diez a cuatro años.
Las medidas en el ámbito civil en casos de custodia compartida tras situaciones de Violencia de Género.
Naciones Unidas aconsejaba que la legislación sobre violencia de género debía combinar
los recursos penales y civiles.
Se trata de garantizar las garantías del proceso penal al presunto agresor, y la máxima protección de la víctima, tanto en el orden civil como penal.
Se pretendió hacer frente a la victimización secundaria, que supone que la víctima se viera obligada a acudir a distintos Juzgados para la reclamación de sus derechos y protección. Finalmente, el hecho de especializarse aporta al órgano judicial un mayor conocimiento en lo relativo a las circunstancias personales tanto de la víctima como de su familia, lo que conlleva un mejor tratamiento de las cuestiones que le incumben en sede judicial.
En todos los casos se reconoce a la víctima de violencia de género el derecho a la asistencia jurídica gratuita, independientemente de su disposición económica, debido a la vulnerabilidad en la que se puede ver inmersa. Para ello se designa a un abogado para los distintos procesos que puedan incoarse.
El Tribunal Supremo reprocha a las resoluciones de instancia el no haberse tenido en cuenta el interés
del menor, el cual se tratará más adelante, ya que no se concretan los aspectos del programa
terapéutico que establece, ni ante quién lo debe desarrollar, ni quién llevará a cabo la homologación de los resultados obtenidos. Es decir, que no hubiera previsto adecuadamente las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad, así como la recuperación del menor respecto al que se suspende el régimen de visitas.
Violencia Económica
La violencia económica es un tipo de violencia de género contemplada como tal en el Convenio de Estambul que, como sabemos, es parte de nuestro derecho interno y, por tanto, aplicable directamente sin necesidad de trasposición, el cual catalogaba como Violencia de Género «todos los actos de violencia basados en el género que impliquen o puedan implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza sexual, psicológica o económica».
En cuanto al período de impago, en caso de que sea consecutivo, debe ser de dos meses.
Por otro lado, si son alternos, será de cuatro mensualidades. Además, debe ser denunciado por la persona agraviada. En caso de que se produzcan cuatro impagos no consecutivos, da lugar a una cierta inseguridad, puesto que el CP no determina un plazo máximo dentro del que deban producirse los incumplimientos, lo que si hace el CC en el art. 1996, fijando como plazo de prescripción cinco años. No obstante, existe doctrina y jurisprudencia según la cual no procede imputar el delito de impago cuando se ha probado en juicio oral que el obligado carecía de medio económicos, y en caso de que tuviera ingresos no oficiales, correspondería la prueba a la acusación. Frente a ello, debe destacarse el llamado “Fondo de Garantía”. Se trata de un fondo público a través del cual el estado garantiza el pago de las pensiones de alimentos de los hijos menores de edad o incapacitados en caso de impago.
Por otro lado, debe tratarse el régimen económico matrimonial. La disolución del mismo en caso de violencia de género es algo fundamental, ya que el condenado podría participar en las ganancias y adquisiciones de la víctima. Sin embargo, entre las causas que suponen la conclusión de la sociedad de gananciales, no aparece la violencia de género, contemplándose solo la separación legal, divorcio o nulidad del matrimonio30.Por tanto, solo podría acudirse al art. 1393.3 CC, que establece lo siguiente: “llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar”.
También es importante tratar el tema de los derechos sucesorios en caso de violencia de género. En nuestro ordenamiento jurídico, si existe separación de hecho, se pierden todos los derechos sucesorios a la legítima. Sin embargo, puede ocurrir que a pesar de que se ejerza esa violencia de género de un cónyuge hacia el otro, no exista separación de hecho. En este caso, también existe derecho a la desheredación del cónyuge maltratador, por incumplir gravemente los deberes conyugales, o por haber atentado contra la vida el otro cónyuge sin que medie reconciliación.
En lo relativo a la pensión de viudedad, en caso de separación o divorcio, este derecho corresponde a quien, cumpliendo con los requisitos del art. 219 de la Ley General de la Seguridad Social, sea o haya sido cónyuge legítimo, no habían contraído nuevas nupcias o constituido nueva pareja de hecho. A la muerte del causante, será extinguida la pensión compensatoria que se recibe en caso de separación o divorcio. No obstante, si la pensión de viudedad fuera superior a la compensatoria, aquella disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.
Sobre la autora: Paula Bretones Hernández
Graduada en Derecho en 2021 y máster en abogacía por la Universidad de Almería
Nuestra más reciente incorporación en nuestra firma de abogados «Cruz Guillén»
Escritora y defensora del trabajo de investigación sobre «Concesión de la custodia en caso de violencia de género» para el que ha abreviado en este artículo con los aspectos más importantes a tener en cuenta en este tipo de casos.
Destaca su especialización en delitos del ámbito penal y de violencia de género.
En Cruz Guillén Abogados ayudaremos ejercer tus derechos humanos, garantizados en nuestra Constitución, conforme a las Leyes y Tratados. Somos especialistas en Derecho Penal, Civil y de Extranjería así como en procesos de protección internacional. Garantizamos a nuestros clientes la mejor solución analizando la estrategia más adecuada. En momentos difíciles queremos estar contigo protegiendo tus derechos.
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